Medios tecnológicos autorizados para la celebración, participación y votación de sesiones de directorio

El 17 de noviembre de 2020 Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”) emitió la Norma de Carácter General N° 450, que imparte instrucciones respecto de los medios tecnológicos autorizados para la celebración de sesiones de directorio en las sociedades anónimas fiscalizadas por la CMF (la “NCG 450”).

Antes de verificar los términos de la nueva medida, vale recordar que, de acuerdo al artículo 47 y 48 de la Ley 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, y el artículo 82 del Decreto 702, que aprueba Reglamento de Sociedades Anónimas, se entiende que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse físicamente presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos con los demás directores. En las sociedades anónimas cerradas, los medios tecnológicos serán determinados por el directorio, y a falta de acuerdo, se podrán utilizar los mecanismos que haya determinado la Comisión para el Mercado Financiero (CMF).

Asimismo, la ley señala que se deberá dejar constancia de las deliberaciones y acuerdos en un libro de actas por cualquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta; y en grabaciones, en caso de sociedades anónimas abiertas, siempre que se realicen en medios que permitan registrar fielmente el audio de las deliberaciones, salvo acuerdo en contrario por la unanimidad del directorio.

La asistencia y participación en la sesión de los directores que participaron a través de los medios tecnológicos será certificada por el presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma.

Al respecto, la CMF ha impartido ciertas instrucciones respecto a esta materia, que resumimos a continuación:

Al respecto, la Norma de Carácter General N° 434, de la CMF, de fecha 13 de febrero de 2020, autoriza mecanismos para el uso de firma electrónica en la suscripción de actas de directorio de las sociedades anónimas fiscalizadas por la CMF.

La ley 19.799, que regula los documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de firma electrónica, distingue:

• La Firma Electrónica Avanzada (FEA) como aquella certificada, mediante un Certificado de Firma Electrónica, por un Prestador de Servicios de Certificación (PSC), acreditado ante la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría.
• La Firma Electrónica Simple como cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor y que no califica como FEA. A su vez, se distinguen dos tipos de Firma Electrónica Simple:

1. Firma Digitalizada: aquella que corresponde a una foto del dibujo de la firma, pagada en un archivo, o dibujada.
2. Firma Electrónica Simple con Certificado: aquella certificada mediante un Certificado de Firma Electrónica. A diferencia de la FEA, las empresas PSC que emiten este certificado no requieren estar acreditadas ante la Subsecretaría del Ministerio de Economía.

Para firmar el acta de la Sesión de Directorio con firma electrónica se requiere:

• Un acuerdo previo del directorio que establezca los medios para comprobar la identidad del firmante. En caso de que no se emplee firma electrónica avanzada, los sonidos, símbolos o procesos electrónicos que se empleen para dicho efecto, deberán ser previamente acordados por el directorio.
• Deberá incluirse en la respectiva citación a la junta o asamblea, que se permitirá la participación y votación a distancia y deberá dejarse constancia en el registro de asistencia.
• que el gerente general, o quien haya oficiado como secretario en la respectiva sesión, deje constancia al incorporar el acta en el libro, del hecho que dicha firma electrónica corresponde el director que aparece suscribiendo el acta respectiva.

Si bien la norma permite tanto la firma electrónica simple como la avanzada, en la práctica, los bancos chilenos, por política interna, se encuentran únicamente aceptando las actas que sean firmadas con Firma Electrónica Avanzada.

Con el objetivo de especificar instrucciones respecto de los medios tecnológicos autorizados para la celebración de sesiones de directorio, de acuerdo a lo mencionado al principio de este informe, el 17 de noviembre de 2020, la CMF emitió la Norma de Carácter General N° 450, la cual deroga la Circular N° 1.530 de 2001.

La CMF autoriza la participación remota en sesiones de directorio, a través de sistemas de transmisión y recepción bidireccional de sonidos, imágenes o información, que permitan la interacción de los directores en tiempo real, de manera simultánea y permanente, independiente si para la comunicación se emplea línea física, radioelectricidad, medios ópticos, sistemas electromagnéticos o de otra naturaleza.

En este sentido, la CMF establece ciertas obligaciones para la utilización de los medios tecnológicos:

• Toda sociedad anónima debe contar con al menos un sistema que permita a los directores ejercer su derecho a asistir a las sesiones de directorio de manera remota, sin costo, incluyendo al secretario del directorio. Para estos efectos, se considerará como el lugar de celebración de la sesión, tanto el domicilio legal de la sociedad como aquel virtual.
• El gerente general o el secretario del directorio, en su caso, deberá comunicar a los directores, con la debida antelación, la forma y horarios en que los sistemas estarán disponibles, las materias que serán tratadas en la reunión y la forma en que deberán efectuar las deliberaciones.
• El presidente o el secretario del directorio deberá certificar y consignar en el acta:
• Que los sistemas de asistencia remota estuvieron habilitados, permitiendo a todos los directores asistir y participar, estando comunicados durante toda la sesión de manera simultánea y permanente; y
• La identidad de quiénes emplearon tales sistemas.
• Las deliberaciones y acuerdos de cada sesión deben constar en un acta, almacenada en medios físicos o digitales que garanticen su fidelidad e integridad, debiendo ser suscrita por todos los directores asistentes, de manera física o mediante firma electrónica (simple o avanzada), debiendo constar en un solo documento, no pudiendo suscribirse por unos de manera física y por otros con firma electrónica.

Ese informativo no constituye si debe considerarse asesoramiento legal. Quedamos a su entera disposición de requerir información adicional sobre cualquiera de las anteriores materias.

Le saluda atentamente,

I Chirgwin I